מוניות ההר כפ ר קאסם - פ"ת בע"מ נ' המפקח על התעבורה-משרד התחבורה ואח'

פסק דין

1. בעתירה שלפניי מבקשת העותרת, תאגיד המפעיל קו מוניות שירות במסלול כפר קאסם - פתח תקווה, כי בית המשפט יורה על ביטול הרישיון שנתן המפקח על התעבורה (להלן: המפקח), לחברת "קווים" (להלן: המשיבה), להפעלת קו אוטובוס במסלול האמור. לטענת העותרת, צרכי התחבורה של אוכלוסיית כפר קאסם אינם מצדיקים הכנסת מפעיל נוסף, והמסקנה המתבקשת היא כי המניע האמיתי העומד מאחורי מתן הרישיון נשוא העתירה הוא רצונו של המפקח לגרום ל"חיסול" ענף מוניות השירות. העותרת טוענת, כי התנהלותו של המפקח נגועה באי סבירות קיצונית, במיוחד משנמנע, בטרם קבלת ההחלטה על מתן הרישיון למשיבה, לערוך סקר תעבורתי, על מנת לבחון את צרכי האוכלוסייה הרלוונטית. כך גם טוענת היא טענת הסתמכות ולפיה, כשניגשה להליך התחרותי שנערך בשעתו לגבי קו השירות שהיא מפעילה, עשתה זאת מתוך ידיעה כי במסלול האמור אין מופעל קו אוטובוס, וכלכלה את צעדיה בהתאם. התנהלות המפקח פוגעת, אפוא, על פי הטענה, באינטרסים כלכליים לגיטימיים של העותרת.

עוד טוענת העותרת, כי המפקח לא רשאי היה להרחיב את תחולת הסכם ההפעלה שנחתם בין המשיבה לבינו בשנת 2005, להפעלת קווי אוטובוס עירוניים בפתח תקווה, ולהחילו על הפעלת קו אוטובוס אזורי בין פתח תקווה לבין כפר קאסם. על פי השקפתה, עקרון השוויון מביא למסקנה כי היה על המפקח לצאת במכרז פומבי לשם הפעלת קו האוטובוס החדש.

העותרת לא מנעה עצמה מלהוסיף ולטעון, כי "כל המהלך הזה נועד להוציא את העותרת מהתמונה, ואז תיוותר המשיבה כמפעיל יחיד במסלול, ולא ברור בשלב זה מי הוא זה מפקידי המפקח ה'גוזר קופונים' ממהלך שכה מיטיב עם המשיבה". המדובר באמירה המשחירה את פניהם של פקידי המפקח ושל המשיבה ללא כל יסוד, ומוטב היה לטענה זו שלא תטען.

2. נקדים ונאמר, כי תפישת היסוד, לפיה שירות המוניות הינו "שירות משלים" לאמצעי הסעת המונים, דוגמת אוטובוסים ורכבות, אומצה על ידי משרד התחבורה זה מכבר. מדיניות זו נבחנה על ידי בית המשפט העליון בבג"צ 8179/05 טקסי המרכז בע"מ נ' כנסת ישראל ואח' (פורסם במאגרים), ונמצא כי היא סבירה. ביסוד המדיניות האמורה עומדים שיקולים שונים, כמפורט בפסק הדין האמור, ובכללם העובדה שהפעלה לא מבוקרת של מוניות שירות גורמת להפסד הכנסות למפעילי האוטובוסים, שכן בעוד שהמוניות מבכרות לפעול בצד קווי אוטובוס רווחיים, נאלצים האוטובוסים ליתן שירות גם בקווים לא רווחיים. בכך גורמות המוניות להפסד הכנסות בקווים הרווחיים, שאמורים היו לסבסד את אלה שאינם רווחיים. מצב דברים זה יש בו כדי לסכן את הפעלתם של קווי האוטובוס, והתוצאה הסופית היא גלגול ההפסדים על הציבור בכללותו, הנאלץ לממן באמצעות סובסידיות את קווי האוטובוס. כמו כן, הפעלת המוניות נעשית ברובה באופן בלתי מבוקר, ללא תחנות עצירה מסודרות, תוך גרימת הפרעות לתנועה, סכנה בטיחותית וזיהום אוויר. עם זאת, וכפי שציין המפקח בתשובתו, אין יסוד לטענה כי מדיניותו היא "לחסל" את ענף מוניות השירות. הא ראיה, שלאחרונה הוחלט לפעול לתיקון החוק, על מנת שיוארך תוקף הרישיונות של מוניות השירות עד לשנת 2016.

3. בניגוד לנטען בעתירה, החלטתו של המפקח להוסיף את קו האוטובוס נשוא העתירה, נשענת על תשתית עובדתית יסודית. ביולי 2010 הונח בפניו מסמך המלצות לשדרוג מערכת התחבורה הציבורית בכפר קאסם, המונה היום כ- 20,000 תושבים. לרשות אוכלוסייה זו לא עמדה כלל מערכת להסעת המונים, והיא נשענה על שירותי מוניות בלבד. המסמך (נספח מש/2 לכתב התשובה מטעם המפקח), הינו מסמך מקיף, הסוקר את צרכי העיר כפר קאסם ועומד על התשתית התעבורתית החסרה. המסמך גובש במסגרת פרויקט אותו מקדם משרד התחבורה לשיפור התחבורה הציבורית ביישובים המשתייכים למגזר המיעוטים. פרויקט זה מהווה יישום של החלטת ממשלה מס' 1539, שעניינה "תכנית חומש לפיתוח כלכלי של ישובים במגזר המיעוטים". החלטה זו כוללת, בין היתר, הוראה למשרד התחבורה להפעיל תוכנית להפעלת תחבורה ציבורית, שתכלול הפעלה של קווי תחבורה ציבורית בתוך היישובים, חיבורם לצירי תנועה מרכזיים, חיבורם למוקדי תעסוקה וכו'. החלטתו של המפקח להוסיף קו אוטובוס באשכול פתח תקווה, אשר ישרת את אוכלוסיית כפר קאסם הינה, אם כן, החלטה סבירה ועניינית, שלא לומר מתחייבת, המעוגנת היטב בעובדות. כך, למשל, עומד הסקר על העובדה ששירות המוניות מקשר בין כפר קאסם לבין השוק העירוני בפתח תקווה בלבד, וכי יש צורך לקשר בין תושבי כפר קאסם לנקודות נוספות כמו התחנה המרכזית בפתח תקווה ובית החולים בילינסון; על כך שקו המוניות עובר ברחוב הראשי של העיר ומסלול נסיעתו מסתכם במסלול ישיר מבניין העירייה ועד ליציאה מן העיר לכיוון פתח תקווה, בעוד שהמרחקים בין הרחוב הראשי לבין הקצה הצפוני והקצה הדרומי של העיר אינם מרחקי הליכה סבירים לשם הגעה לקו תחבורה ציבורית; כי תדירות השירות היא כל 20 דקות, ועוד. ההמלצות כוללות הפעלת קווי אוטובוס פנימיים וחיצוניים, הכנת תשתיות מתאימות, וכן הלאה. הנה כי כן, טענתה של העותרת לפיה משרתת ההחלטה תכלית בלתי עניינית, בין "חיסול" ענף מוניות השירות, ובין, חלילה, שחיתות ממש, כפי שנטען על ידה - הינה חסרת יסוד.

4. אשר למשיבה, הרי שזו זכתה במכרז "פתח תקווה עירוני" מס' 17/2004. מכרז זה כלל מספר רב של קווים עירוניים בתחומי העיר פתח תקווה, אולם בנוסף כלל הוא קווים אזוריים כגון לישובים שוהם, ירחיב, שדי חמד, כפר ברא, נחשונים, ועוד (נספח ג' לכתב התשובה מטעם המשיבה). בעקבות הזכייה במכרז, נחתם ביום 26.5.2005 הסכם הפעלה בינה לבין ממשלת ישראל (נספח 1 לכתב התשובה מטעם המשיבה). תחילה נקבע, כי ההסכם יעמוד בתוקפו לתקופה של 6 שנים ועשרה חודשים, אולם ביום 18.5.2006 נחתמה תוספת להסכם (נספח 2 לכתב התשובה מטעם המשיבה), לפיו תקופת ההסכם תעמוד על 8 שנים ועשרה חודשים, היינו עד ליום 23.3.2014. על פי סעיף 8.1 להסכם רשאי המפקח לבקש מן המפעיל להפעיל קווי שירות חדשים אשר לא הופעלו על ידי מפעיל כלשהו ערב פרסום המכרז, ככל שימצא כי יש צורך בכך. על יסוד הסקר מיולי 2010 התקיים דיון ביום 18.8.2010 (סיכומו צורף לתגובה מטעם המפקח מיום 18.7.11) ובסופו סוכם על הפעלה הדרגתית של קווי האוטובוס המוצעים בסקר האמור. הפנייה למשיבה על מנת שתפעיל את קו האוטובוס נשוא העתירה היא פועל יוצא של אותה החלטה, והיא נסמכת על סעיף 8.1 להסכם, כמפורט לעיל.

5. האם היה על המפקח לצאת במכרז?

נקודת המוצא היא, כי חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992, אינו חל על מתן רישיונות הפעלה לתחבורה ציבורית. המדובר בפונקציה שלטונית, של מתן רישיון, להבדיל מהתקשרות "בחוזה לביצוע עיסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים" (סעיף 2 לחוק חובת המכרזים). עם זאת, אין חולק כי חלים על ענייננו עקרונות היסוד של דיני המכרזים, ועקרון השוויון בכללם (ראו עע"מ 2923/07 עו"ד מוחמד סמאר נ' משרד התחבורה, פורסם במאגרים). אכן, הליך ההתקשרות בין המפקח לבין המשיבה כונה "מכרז", על אף שאין הוראות החוק האמור והתקנות שעל פיו חלות עליו. אותו מכרז, משנת 2004, והסכם ההפעלה שבא בעקבותיו, כללו, מלכתחילה, אפשרות לפיה יוכל המפקח לבקש הוספת קו אוטובוס לאשכול בו זכה המפעיל. על אף שהאשכול כונה "פתח תקווה עירוני", הרי שמלכתחילה ברור כי המדובר באשכול של הפעלת קווי תחבורה באזור פתח תקווה ובנותיה. לא נמצא לי כל הבדל בין היישוב שוהם, אשר המשיבה מפעילה למן היום הראשון קו אוטובוס בינו לבין פתח תקווה, לבין כפר קאסם. פנייה למפעיל האשכול, אשר ברשותו קווי אוטובוס ונהגים, וביכולתו לנייד משאבים ממקום למקום, וזאת על מנת שניתן יהיה להתחיל ביישום מסקנות הסקר והחלטת הממשלה לאלתר, הינה שיקול ענייני. משכך, אין בהוספת הקו, כשלעצמו, כל פסול. המדובר בהרחבת ההתקשרות מכוח "זכות ברירה" שהייתה בידי הרשות על פי ההסכם שנחתם בינה לבין המפעיל, ובנסיבות המסוימות של ההסכם עצמו, אף אין לומר כי קיים פער בין ההסכם המקורי לבין ההרחבה (ראו והשוו עת"מ 52171-07-10 נרקיס גל הסעות בע"מ נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים ואח', פורסם במאגרים). יתרה מזאת, המכרז, ובו זכות הברירה, פורסם בשנת 2004. העותרת, שאינה מפעילה שירות אוטובוסים, לא התמודדה בו, ולא טענה כל טענה לגביו.

6. אלא שכפי שהתברר במהלך בירור העתירה, ההסכם לא רק הורחב, כי אם גם הוארך. בהסכם ההפעלה המקורי נקבע כי תקופת תוקפו של ההסכם היא 6 שנים ו- 10 חודשים מיום 23.5.2005, וכי הממשלה תהיה רשאית להאריך את התקופה ב- 6 חודשים (סעיף 4 להסכם ההפעלה שנחתם ביום 26.5.2005). אולם בעבור שנה, במאי 2006, חתמו הצדדים על תוספת להסכם המקורי, ועל פיה הוארך תוקף ההתקשרות בשנתיים נוספות. הארכה זו היא בבחינת שינוי בתנאי ההתקשרות, וכפי שמעיר חברי, כב' השופט ד"ר י' מרזל, בפסק דינו בעת"מ 52171-07-10 הנ"ל, טרם נתגבשה הלכה מקיפה בשאלה באלו נסיבות רשאית הרשות לעשות כן. כדבריו, נראה כי הפסיקה "מבטאת מבחן שעיקרו בחינת המכרז המקורי והיקפו, והשוואת השינוי שמבוקש להיעשות במכרז מקורי זה, תוך בחינת היקף הסטייה ממנו" (ראו שם, פסקה 12, וכן ראו את סקירת המשפט המשווה בפסקאות 8-11). בנסיבות העתירה שלפניי, אינני סבורה כי יש צורך להידרש לסוגיה העקרונית, ודין העתירה להידחות מן השיקולים שיפורטו להלן.

7. השיקול האחד הוא השיהוי הרב שחל על העניין, ואינטרס ההסתמכות של המשיבה, כמו גם של מפעילים רבים אחרים, אשר התגבש זה מכבר. בהקשר זה הוגשה על ידי המפקח הודעה משלימה, מיום 4.1.12, בעקבות דיון נוסף בעל פה אליו זימנתי את הצדדים על מנת לברר את נסיבות הארכת ההסכם. ואכן, על פי המפורט בהודעה, עוד בשנת 2006 החליטה ועדת המכרזים על הארכת תקופת ההתקשרות בשנתיים, כך שההסכם יסתיים בשנת 2014. ההחלטה התקבלה לגבי כל המפעילים בכל האשכולות, ואינה מצומצמת לאשכול פתח תקווה בלבד. עוד הוסבר בהודעה, כי ההסכם הוארך לנוכח חוות דעת שהוגשה, ועל פיה תקופה של 6 שנים הינה תקופה קצרה מדי לחוזה מסוג זה. הוסבר, כי מפעיל חדש לשירות מן הסוג הנדון זקוק לתקופת למידה, במהלכה השירות הניתן על ידו אינו מיטבי. על מנת למנוע קיצוץ בהוצאות על ידי המפעילים, ועל מנת למנוע חזרה על תקופות למידה לעיתים קרובות מדי - התנהלות שתפגע בציבור הנוסעים, הוחלט על ההארכה רוחבית בת שנתיים. עוד נאמר בהודעה המשלימה, כי לאור הניסיון המצטבר, היום נחתמים חוזים כאלה לתקופות ארוכות יותר, של 12 שנים, עם נקודת בדיקה וביטול אחרי 6 שנים, היה והמפעיל אינו עומד ברמת השירות הנדרשת ממנו. כאמור, ההסכם נשוא העתירה הוארך בשנתיים נוספות במאי 2006, לפני למעלה מחמש שנים. אופק פעולתה של המשיבה כבעלת רישיון להפעלת קווי אוטובוס באזור פתח תקווה הוגדר, אם כך, לפני שנים לא מעטות, ואין ספק כי תחשיביה הכלכליים מבוססים על הנחת היסוד של פעילות האמורה להסתיים במרץ 2014. ביטול ההסכם יפגע לא רק בה, אלא גם במפעילים אחרים שתקופת ההסכמים עימם הוארכה על פי אותה החלטה, ואינם צד לעתירה זו. אין המדובר, אפוא, בטענת שיהוי במובן הטכני, כי אם בשיהוי שמאחוריו אינטרס הסתמכות מתמשך וכבד משקל של המפעילים עימם התקשר המפקח בהסכם האמור.

לכך יש להוסיף, שהעותרת אינה מתיימרת להפעיל קווי אוטובוס, ולא השתתפה כלל במכרז נשוא העתירה. כאמור לעיל, את הטענה לפיה אין לאפשר פעולת קווי אוטובוס בין כפר קאסם לבין פתח תקווה, דחיתי. משכך, אין בהארכת ההתקשרות בין המשיבה לבין המפקח כדי לפגוע בזכות מזכויותיה המוקנות של העותרת. בהקשר זה אעיר, כי אין בידי לקבל את טענת העותרת כי היה על המפקח ליתן לה זכות טיעון בטרם הרחיב את ההסכם עם המשיבה. מלבד זאת שאין לעותרת זכות מוקנית להוות מונופול לאספקת תחבורה ציבורית מכפר קאסם ואליה, הרי שכאמור לעיל, הוספת קו האוטובוס היא יישום של מדיניות הסעת המונים כללית ויישום של החלטת ממשלה העוסקת באופן מקיף בפיתוח הכלכלי של יישובי מגזר המיעוטים. ועל כל אלה, אין חלה על הרשות חובה ליתן זכות טיעון לכל אחד ממתחריו של עסק העומד לקבל רישיון (עע"מ 469/03 השרון שירות טקסי בע"מ נ' נבון, פ"ד נח(3), 729).

זאת ועוד. כעולה מהודעתו המשלימה של המפקח, הכנת מכרז חדש נמשכת כחצי שנה, ההליך המכרזי עצמו אורך חודשים אחדים, והתארגנות המפעילים החדשים נמשכת אף היא חודשים לא מעטים. ממילא לא יוכל מפעיל חדש להתחיל לפעול לפני תחילת 2014, גם אם יוחל מיד בהכנת המכרז החדש. משכך, קיצור תקופת ההסכמים לא תשנה דבר, שהרי לא ניתן להותיר את ציבור המשתמשים ללא תחבורה ציבורית. עם זאת, ולנוכח העקרונות הכלליים החלים על פעולת המינהל, ובכללם עקרון השוויון, נראה כי המפקח לא יוכל עוד להמשיך ולהאריך את תקופת ההתקשרות בינו לבין המשיבים מעבר למה שכבר הוארך. דומה, כי גם המפקח מכיר בכך, שכן בתשובתו נאמר מפורשות כי עם סיום תקופת ההתקשרות (המוארכת) ייצא במכרז חדש, כפי שראוי שייעשה.

8. בנוסף לכל שנטען לעיל, טענה העותרת כי קיים אי שוויון בין תנאי הרישיון שניתנו לה לבין תנאי הרישיון של המשיבה כמפעילת קווי אוטובוס. כך, למשל, טוענת היא כי קיים שוני בין תנאי הערבות שנדרשת היא להפקיד כתנאי לקבלת הרישיון לבין התנאים בהם מחויבת המשיבה, כי עליה לשלם עבור "המספר הירוק" בעוד שאין המשיבה נדרשת לכך, כי מחירי הנסיעה באוטובוסים מסובסדים ועוד כהנה וכהנה טענות. איני סבורה כי טענות אלה רלוונטיות לסוגיה העומדת להכרעתי, היינו, האם בדין הרחיב המפקח את רישיונה של המשיבה על דרך של הוספת קו אוטובוס נוסף להפעלתה, והאם בדין האריך את תקופת ההתקשרות עימה. למעלה מן הצורך אעיר, כי ההבדלים בין התנאים הנדרשים ממוניות לבין אוטובוסים, כמו גם תעריפי הנסיעה השונים, נעוצים בהבדלים המהותיים ביניהם, ומשכך, אין המדובר באפליה פסולה בין שווים.

סוף דבר, העתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחד מן המשיבים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ח' שבט תשע"ב, 01 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: